La actual pandemia que supone el Covid-19 está teniendo consecuencias sin precedentes en la salud, en la economía y ahora también en el ámbito del Derecho. No sólo por los incumplimientos contractuales que se derivan de esta fuerza mayor, sino por las posibles responsabilidades penales que puedan derivar del contagio de un virus mortal.
Por Iván Navas Mondaca
Abogado. Doctor en Derecho
Profesor de Derecho penal Universidad San Sebastián
Es posible afirmar que el tratamiento jurídico-penal del contagio -de una persona a otra- del Covid-19 puede ser calificado como un delito de homicidio, de lesiones o como un delito contra la salud pública.
En efecto, contagiar a otro del Covid-19 puede implicar -en el caso concreto- una conducta idónea para causar la muerte en otro tal y como se ha podido demostrar con los miles de muertos a nivel mundial. Esto porque crea un riesgo jurídico para la vida de la persona a raíz de las potenciales consecuencias mortales que conlleva. Si, dado el caso, no se produce la muerte incluso podría hablarse de un homicidio frustrado (el autor hizo todo lo necesario para matar a la víctima, como toserle y estornudarle encima, pero ésta se salvó por la atención médica adecuada o por la fortaleza de su sistema inmune).
Piénsese en una persona que, siendo positivo de Covid-19 le tose dolosamente a otro conociendo el riesgo que implica el virus para terceros. Este riesgo es más claro de prever si el sujeto que tose o estornuda contra otro conoce la condición de enfermo crónico o grupo de riesgo de la víctima. Si no conoce tal condición, de todos modos, podría tratarse como un homicidio con dolo eventual, esto es, contagiar el virus advirtiendo la posibilidad de causar un resultado de muerte sin querer tal consecuencia.
El otro camino es calificar estos comportamientos es recurrir a los delitos de lesiones donde del artículo 318 del Código Penal permite subsumir las afectaciones a la salud como el ejemplo anterior.
No obstante, en términos dogmáticos se presenta un problema en los casos de auto exposición al virus. Me refiero a las situaciones en las cuales una persona, consciente de la posibilidad de contagiarse el Covid-19 y conociendo el riesgo que implica decide voluntariamente exponerse al riesgo de ello y acude, por ejemplo, a un lugar concurrido (supermercado, feria, aglomeraciones, etc.).
En efecto, si una persona, consciente del peligro que implica una determinada actividad, decide consciente y libremente llevarla a cabo, entonces el Derecho debe limitar su actuación en determinados casos. El delito es estas situaciones es una configuración no sólo del autor, sino que también de la propia víctima, pues ésta última ha co-contribuido a la creación del riesgo jurídico prohibido por el derecho penal al exponerse libremente a la conducta peligrosa. Es lo que se conoce como victimo-dogmática penal.
El artículo 318 del Código Penal que sanciona “al que pusiera en peligro la salud pública por infracción de las reglas higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio…” Es un delito contra la salud pública que protege un bien jurídico colectivo, no la salud individual de la víctima (en esos casos se debe recurrir a los delitos señalados más arriba)
Pues bien, en mi opinión se trata de un delito de dudosa constitucionalidad. En efecto, la Constitución establece un derecho fundamental denominado principio de legalidad (art. 19.3 CPR) según el cual ninguna conducta será sancionada si no se encuentra descrita expresamente en la Ley. Pues bien, el delito del art. 318 es una norma penal en blanco, esto es, que necesita remitirse a otra norma para ser complementada. El problema es que este delito parece no contener la descripción de la conducta, pues la expresión “poner en peligro la salud pública” hace referencia al resultado que se produce. En este sentido, estaríamos ante un delito sin conducta, por tanto, ante una norma inconstitucional.
Por eso en este caso, se deberá recurrir a otras herramientas jurídicas para solventar la situación o, mejor aún, actualizar nuestro viejo Código Penal que rige desde 1875.